令和２年司法試験論文行政法
第１ 設問１(1)
１ 抗告訴訟の対象となる処分のうち，「行政庁の処分」（行訴法（以下法律名略）3条2項）①公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち（公権力性），
②その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが（法効果の直接性・具体性）
③法律上認められているもの（法律の根拠）をいう[3]。
２ 本件計画についての具体的検討
(1) 本件計画の法的性格
本件計画のような農業地区域を定める計画（農振法８条１項）は，同法２条の基本原則に照らし，農業地域の保全・形成や農業に関する公共投資その他農業振興に関する施策を計画的に推進するものであるから，その法的性格は，講学上の行政計画といえる。また，農業地区域を定める計画の変更（同法１３条１項）等がなされない限り，農地の転用が認められないことから，同計画は，都市計画法上の用途地域と同じく，同計画にかかる地域・地区内の土地所有者等に建築基準法上の新たな制約を課す法定の完結型計画の一種といえる。ゆえに，一定の法状態の変動は生じるが，本件計画の効果も，用途地域指定についての昭和５７年判決の場合と同様に，その効果はあたかも新たに制約を課する法令が制定された場合と同様の不特定多数の者に対する一般的抽象的な効果にすぎないといえる。
確かに，用途地域内では特に開発行為による土地の区画形質の変更が規制されるのに対し，農地の転用では「農地を農地以外のもの」にすることが禁止されており（農地法４条６項１号），区画形質の変更を伴わない行為まで一般的に禁止しており（農振法１５条の２参照），規制の程度が強いため，昭和５７年判例の射程は及ばないようにもみえる。しかし，用途地域指定に関しては例外的に建築基準法上の建築制限を緩和ないし解除する許可制度が設けられており[7]，本件計画にも農用地区域内の土地を農用地区域から例外的に除外する制度がある（同法１３条２項）。つまり，土地所有者等の権利制限の一部解除を求める権利を留保した行政計画である点で共通するから，昭和５７年判例の射程が及び，本件計画の設定（本件計画自体）の処分性は認められない。
(2) 個別の農地を農業用区域から除外する計画変更の処分性
次に，本件農地のような個別の農地を農業用区域から除外する計画変更は，上記(1)の個々の土地所有者等の権利制限の一部を解除するものといえるから，同計画変更の法効果の直接性・具体性があるといえる。
また，同計画変更は，私法上の対等当事者間においてはあり得ない行為であるから[9]，公権力性（上記１①）も認めらえる。さらに，農振法１３条１項・２項により法律の根拠（上記１③）も認められる。
したがって，同計画変更の処分性は認められる。
(3) 本件計画変更の申出の拒絶の処分性
ア 法効果の直接性・具体性
本件計画変更の処分性は認められるとしても，農振法１５条１項・２項が「申請」と明記するのに対し，本件計画変更の申出については，「除外」（同法１３条２項）の「申請」権を法令上規定していない。また，同申出の拒絶に対する審査請求等の行政不服審査に関する規定もない。さらに，本件運用指針は講学上の法規命令ではなく行政規則にすぎない。そのため，同拒絶の処分性は認められず，職権による計画変更が前提とされているとのB市の反論が想定される。
しかし，不服申立てではないが，勧告・調停という一定の手続が法定されている（同法14条1項・2項，15条1項・2項）。また，本件運用指針４条１～４項により，計画変更の申出とそれに対する可否の通知の手続が定められており，諮問機関の意見を求め（同条２項），県（国）との事前協議を行う（同条３項）という慎重な手続によることとされ，B市は信義則あるいは平等原則の見地から同手続に自己拘束されることから，この手続は確立した実務上の手続となっている。そのため，B市は，農地転用許可申請に対する不許可処分の前の段階で，同条４項の「通知」すなわち申出の拒絶をもって，同不許可処分の処分要件に関する最終決定を前倒しして行うことになる。すると，この中間的措置とはいえない最終決定としての申出の拒絶は，実質的には，除外（同法１３条２項）の申請に対する拒否処分（不許可処分）として機能しているといえ，あるいは特段の事情のない限り，後の農地転用許可申請をしても不許可処分を受ける法的地位に立たされることになる。
また，見込みのない農地転用許可申請を行い，不許可処分を待って同処分に対する取消訴訟を提起して本件計画に不変更の違法性を争う方法も考えられ，加えて，本件計画には他の多くの利害関係人の利益を害することは少ないから，浜松市土地区画整理事業計画事件大法廷判決の場合とは異なり事情判決（行訴法３１条１項）がされる可能性は低いため，除外の申請権を認めうるための紛争の成熟性はないというB市の反論が想定される[12]。
しかし，同判決は非完結型計画の事案であるから，本件にはその射程が及ばない。また，申出の拒絶の処分性の認否は微妙な問題であるため同訴訟では違法性の承継も争点となりうること[13]に加え，同訴訟で争わせることは農地転用許可がなされないことによる損害を相当期間にわたり原告に負わせることになり，農地転用許可後に行う予定であった事業自体を断念させる結果をも生じさせかねないことに照らせば，実効的な権利救済を図る見地から，除外の申請権を認めるための紛争の成熟性はあるというべきである。
以上のことから，農振法13条2項は「除外」につき，農地所有者等の「申請」（行政手続法２条３号）権を認める趣旨に出たものと解され，本件運用指針は農振法13条2項の趣旨を具体化したものと解される。ゆえに、申出の拒絶は、申請に対する拒否処分であるといえ、法効果の直接性・具体性（上記１②）が認められる。（※）
イ また，農振法13条2項により法律の根拠（上記１③）も認められ，さらに，計画変更の場合と同様に，申出の拒絶についても公権力性（上記１①）が認められる。
ウ よって，申出の拒絶の処分性は認められる。３ 以上より，本件計画の変更及びその申出の拒絶は，抗告訴訟の対象となる処分に該当すると考える。
第２ 設問１(2)
１ Ｘの置かれている状態，B市の対応の法的な意味
Ｘは，申出書等の申請書類を所定の方法でＢ市の関係課に物理的に[15]提出し（本件運用指針４条１項），かかる申請書類はＢ市長の事務所に「到達」（行政手続法７条）したといえる。にもかかわらず，Ｂ市職員が同書類を返送するなどの対応をしているが，この行為は申請書類の不受理あるいは返戻にあたる。
そのため，Xとしては，相当の期間，申請書類の審査が開始されない状態に置かれているが，上記不受理・返戻の対応は，受理概念を否定し，法律による行政の原理の当然の要請として[16]申請の到達により審査義務が発生することを明確にした同法７条[17]に違反する行為である。
２ 提起すべき抗告訴訟（不作為の違法確認訴訟）
以上のとおり，本問では，Ｂ市長が，Ｘの法令に基づく申請に対し，相当の期間内に何らかの処分をすべきであるにかかわらず，これをしないことから，不作為の違法確認の訴え（行訴法３条５項）を提起すべきである。[18]
３ 訴訟要件の充足性
(1) 不作為の違法確認訴訟の訴訟要件は，①原告適格（「法令に基づく申請」（同法３条５項，申請権）・「申請をした者」（同法３７条）），②狭義の訴えの利益，③被告適格（同法３８条１項，１１条）及び④管轄（同法１２条）である[19]。
(2) ①については，前記第１の２(3)のとおり，本件計画変更の申出について「除外」（農振法１３条２項）の申請権が同法に基づき認められるものといえ，また，本件申出書等の申請書類は令和元年５月８日か，遅くとも令和元年５月１０日までに到達しているから（上記１），Ｘは現実に申請をした者といえ，原告適格が認められるといえる。
②については，本問に行政庁の不作為状態が継続しており，これが解消されるなどの事情はない[20]ことから，狭義の訴えの利益が認められる。
③・④についても，特に問題はなく満たす。
(3) よって，同訴訟の訴訟要件を充足するといえる。
４ 本案においてすべき主張
(1) 不作為の違法確認訴訟の本案勝訴要件は，「相当の期間」（行訴法３条５項）の経過である[21]。同期間経過の有無については，通常の所要期間を経過した場合には原則として違法となるが，同期間経過を正当とする特段の事情がある場合には違法とはならないという基準で判断すべきである。[22]
(2) 本問では，通常の所要期間に関し，法定の期間はないが，標準処理期間（行政手続法６条）も１年程度と考えられ，また，Ｘと同時期に申出をした他の農地所有者らに対しては，すでに「先月中」すなわち令和２年４月中[23]に通知（本件運用指針４条４項）がなされていることから，平均的な審理（審査）期間[24]も１年程度と考えられる。そうすると，同年５月１３日の時点では，Ｘの申請（前記３(2)のとおり遅くとも令和元年５月１０日までに行っている。）から１年を経過しているから，通常の所要期間を経過したといえる。
また，上記特段の事情があるというB市の反論が想定されるが，Ｘは申出をやめる意思がない旨を文書で明確にＢ市職員に伝えているため，本問ではＢ市職員の行政指導により円満な解決が見込まれるという事情[25]はなく，申請者が急に激増したという事情[26]もないから，上記特段の事情はない。
(3) よって，「相当の期間」は経過しているから，Ｘの申請に対するＢ市長の不作為は違法である。
第３ 設問２
１ 農振法「１０条３項２号に掲げる土地」（同法１３条２項５号）に該当しないとの違法事由
(1) 「当該土地に係る土地が〔農振法〕第１０条第３項第２号に掲げる土地に該当する場合」（同法１３条２項５号）といえるためには，同法１０条３項２号が委任する同法施行規則４条の３所定の要件を満たす必要がある。そのため，諸般の客観的な事情からみて[27]，「除外」（同法１３条２項５号）に係る土地が①「主として農地用の災害を防止することを目的とするものその他の農業の生産性を向上することを直接の目的としないもの」（同法施行規則４条の３第１号括弧書き）あるいは②土地改良「事業の施行により農業の生産性の向上が相当程度図られると見込まれない土地」（同法施行規則４条の３第１号イ括弧書き）に当たる場合には，同法１０条３項２号に掲げる土地に該当する場合（同法１３条２項５号）には当たらない。
(2) Xによると，①´本件事業の主たる目的は，農地の冠水防止にあり，また，②´本件事業によって関係する農地の生産性が向上するとは考えにくく，特に本件農地は高台にあるため，本件事業によって生産性が向上することは考えられない。ゆえに，これらの客観的な事情からみて，除外に係る土地は上記①，②のいずれにも該当するものといえる。
(3) したがって，本件農地は，同法１０条３項２号に掲げる土地に該当する場合（同法１３条２項５号）には当たらないから，本件農地については同号の要件を充足する。にもかかわらず，同号の要件を満たさないとするＢ市による同号に係る要件の認定は，同号に違反し違法である[28]。
２ 農振法施行令９条所定の期間制限が一律に適用されない旨の違法事由
(1) 次に，本件農地が同法１０条３項２号に掲げる土地に該当する場合（同法１３条２項５号）は当たるものとされるとしても，同法施行令９条所定の期間制限が本件農地にも一律に適用されることは違法である旨の主張が考えられる。
この点に関し，土地改良事業との関係で農用地区域からの除外を制限している農振法１３条２項５号同法施行令９条の趣旨・目的は，（ⅰ）同事業によって農業の生産性の向上（同法施行規則４条の３第１号イ括弧書き参照）を図りつつ，他方で，（ⅱ）転用行為に係る利益すなわち「農用地以外の用途に供する」（同法１３条２項柱書き）ことないし「他の利用」（同法２条）に係る土地所有者等の利益との合理的調整を図ったものと解される[29]。
そこで，同法施行令９条にいう「事業の工事が完了」については，上記趣旨・目的に適合する限り，事業全体の工事の完了時期ではなく除外に係る農地に関連する事業の一部分の工事の完了時期をいうものと解すべきである。あるいは，８年という期間制限が一律に適用されると解することは，上記趣旨・目的に反し，施行令９条自体が違法無効となると解されることから，施行令９条自体が適法有効であると認められるには，期間制限が一律に適用されない例外を認めるという限定解釈を施すべきである[30]。具体的には，（ⅰ´）実質的にみて，特定の農地を農用地区域外から除外しても農業の生産性の向上の点で具体的な支障がなく，かつ（ⅱ´）転用行為に関し著しい不利益を与える場合には，「事業の工事が完了」の文言を上記のとおり解釈するか，あるいは農振法施行令９条所定の期間制限が適用されないものと考えるべきである。
(2) 本問では，（ⅰ´）本件農地と関連する上流部分については，平成２０年末頃には用排水施設の補修・改修の工事が終了しており，本件事業全体の工事の完了が平成３０年１２月となった理由は，事業の計画変更によって工事が中断されたからである。また，前記第３の１の事実関係より，本件農地を除外しても本件事業による農業の生産性の向上の点で具体的な支障はない。
また，（ⅱ´）本件農地の転用が認められないとＸの長男の医院を本件農地上に開設できず，平成３０年度の翌年度から８年の経過が必要とされると，事実上Ｂ市の地域に同医院を開設することを事実上断念させることとなりかねないことから，Ｘらに著しい経済的不利益を与えることになる。
(3) よって，上記趣旨・目的に適合する法令の解釈適用から、
本件農地は同法施行令９条所定の期間制限にかからないか，あるいは同期間制限が適用されない農地であるから，同期間制限が適用されるとするＢ市の要件認定は，同法１３条２項５号に違反し違法である[31]。
