65条1項2項
1項は連帯的に考える。つまり身分がなくても共犯が成立する。
2項は個別的に考える。つまり、身分がない場合は別々に考える。
通説・判例の結論
65条1項は構成的身分(真正身分)の規定
「犯人の身分によって構成すべき」犯罪が成立するために「身分」が必要なやつを「構成的身分犯」又は「真正身分犯」といって、65条1項の影響を受ける。非身分者が身分者と犯罪をしたとき、
身分者と同じ犯罪を行ったと考えます。共同正犯(60条)
非身分者が身分者を利用したとき、
身分者のした犯罪の教唆や幇助(狭義の共犯といわれる。)が成立する。
身分者が非身分者を利用したとき、
非身分者の行為は犯罪とならない。
犯罪を成立させる身分がないので、身分者の行為が犯罪とならないか。身分者の行為が間接正犯なら身分者の単独犯に、意思連絡あれば共犯になる。(これは、共犯従属性説の考え方、実行行為者の行為が犯罪じゃなければそそのかした者も犯罪にならない)
65条2項は加減的身分(不真正身分犯)の規定
身分があることで刑に差が生じるもの(加重・減軽)。これを「加減的身分」又は「不真正身分犯」が65条2項の影響を受ける
※「不真正身分犯」とは、身分がなくても犯罪を構成するが、一定の身分があると通常より重い刑となるものをいう。(加減的身分犯ともいう。懲役の長さに影響)
公務員(という身分がある場合)が賄賂をもらったりすることで収賄罪(197条)
物の占有者(という身分)が横領したら横領罪(252)
身分がなければ犯罪にならないものです。
加減的身分の例
「業務者」が
「他人の物を占有」して横領すると業務上横領罪(253)。共犯者は、業務者でなければ、単純横領罪。
「常習」的に「賭博をする人」なら常習賭博罪(186Ⅰ)、常習者でなければ、賭博罪。※この場合「常習性」がある方が刑が重くなると考えます。
連帯する共犯の範囲
判例上共謀共同正犯が認められています。犯罪行為を実行していないものも一緒に犯罪行為を計画し自己の犯罪として行った場合には、共同正犯とする
女性は強姦できません。しかし、実行する男性と計画し、被害者を傷つけたりする意思があれば、男性を通じて犯罪が可能なので65条1項で強姦罪の共同正犯になり、65条1項の「共犯」の範囲は広義と狭義の共犯だといえる
業務上横領罪
横領罪の身分は「他人の物の占有者」です。ここだけ考えると、身分者が非身分者と横領した場合には、身分のないものも横領罪の共同正犯が成立
では、業務上横領罪の場合は「業務」として行っているという身分と「他人の物の占有者」という2つの身分があるので議論が生じます。
他人の物の占有者という身分がある場合
単純に考えると、横領罪があるので、そちらを構成的身分とするのが素直だと思います。ですから。「業務」は刑の軽重に影響する加減的身分と考える
そうすると、65条2項の影響で「業務」という
身分がないものには業務上横領罪は成立しません。ですから、業務者には業務上横領罪が成立し、単純横領罪の共同正犯となり、非業務者は単純横領罪の共同正犯が成立する